변호사 貯 장고

영업을 하다가 이제 그만두기로 하고 다른 사람에게 상호, 시설, 건물 등을 전부 양도했습니다.

그런데 쉬다가 보니 다시 그 일이 하고싶어지는군요? 그래서 원래 하던 자리 부근에 다시 그 영업을 시작했답니다.

어떻게 될까요?

바로 상법 제41조의 경업금지의무에 위반되는 것입니다.

상법 제41조(영업양도인의 경업금지) ① 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다.  <개정 1984.4.10., 1994.12.22., 1995.12.29.>
②양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위내에서 그 효력이 있다.  <개정 1984.4.10., 1994.12.22., 1995.12.29.>

그렇다면 어떤 형태로 하는 것까지 금지되는 것일까요?

우선 자기 스스로 하는 것은 당연히 금지됩니다. ^^

다음으로 제3자를 명의자로 내세우면서 그 배후에서 실제로는 자신이 경영하면서 동업을 하는 것도 금지됩니다.

대법원 1996. 12. 23. 선고 96다37985 판결

[1] 영업양도계약의 약정 또는 상법 제41조 에 따라 영업양도인이 부담하는 경업금지의무는 스스로 동종 영업을 하거나 제3자를 내세워 동종 영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 영업양도인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반 상태를 해소하기 위하여는 영업을 폐지할 것이 요구되고 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반 상태가 해소되는 것은 아니므로, 그 이행강제의 방법으로 영업양도인 본인의 영업 금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다.

[2] 위 [1]항의 가처분명령에 의하여 영업양도인의 제3자에 대한 임대, 양도 등 처분행위의 사법상 효력이 부인되는 것은 아니고, 영업양도인이 그 의무위반에 대한 제재를 받는 것에 불과하다.

(…이를 기초로 같은 달 14. 위 '만다라'의 영업허가 명의도 위 왕♡안으로 바꾸었으나 그 이후에도 사실상 피신청인이 위 '만다라'의 실제 경영자로서 이를 경영하고 있는 사실을 인정하고 있는바…

…피신청인이 부담하는 경업금지의무는 피신청인 스스로 동종 영업을 하거나 제3자를 내세워 동종 영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 피신청인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반 상태를 해소하기 위하여는 영업을 폐지할 것이 요구되고, 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반 상태가 해소되는 것은 아니므로, 원심이 같은 취지에서 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지한 것은 정당하고 거기에 소론과 같이 경업금지의무의 범위에 대한 법리를 오해한 위법이 없다(다만 위 가처분명령에 의하여 제3자에 대한 임대, 양도 등 처분행위의 사법상 효력이 부인되는 것은 아니고, 가처분채무자가 그 의무위반에 대한 제재를 받는 것에 불과하다).…)

마지막으로 자신이 경업금지의무에 위반해서 시작한 가게를 재빨리 다른 사람에게 양도하는 것도 위법한 것입니다. ^^ (다만 그 양도행위의 사법적 효력은 유효하고 경업금지 위반에 대한 제재를 받게되는 것입니다.)

그렇다면 가족, 친척이 경업금지의무를 부담하고 있는데 그 금지의무가 다른 가족과 친척에게까지 미치는 것일까요?

그렇지 않다는 것이 일반적인 의견입니다. ^^

서로 다른 인격체이기에, 친척이라 하더라도 다른 사람이 받고 있는 경업금지의무가 타인에게까지 전파되는 것은 직업의 자유를 너무 제한하는 것이기 때문이지요. (물론 이러한 경우에도 가족, 친지를 명의자로 내세우고 자신이 배후에서 실제 경영하는 것은 경업금지의무 위반입니다. ^^)

경업금지의무, 이제 잘 아시겠죠 ^^