변호사 貯 장고

1. 철회의 일반원리

행정청이 하는 처분 취소란 그 처분의 성립 당시의 하자를 이유로 사후에 소급적으로 효력을 소멸시키는 것이고, 철회는 처분 성립 후의 후발적 사유를 원인으로 장래를 향해 효력을 소멸시키는 것입니다.

처음에는 적법하게 발령된 행정처분을 그 이후의 사유를 원인으로 취소하는 경우, 형식상 취소라는 용어를 사용하나 강학상 철회의 성격을 가집니다.

철회는 의무위반, 사정변경, 중대한 공익상 요청이 있거나 철회권을 유보해둔 경우 가능하며 철회를 할 것인지 여부는 재량사항입니다. 다만 그 재량권을 행사함에 있어 재량의 일탈‧남용이 없어야 합니다.

또한 행정청이 인·허가 등의 수익적 처분을 취소하는 때에는 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 이를 취소하여야 하는 공익상의 필요가 그 취소로 인하여 당사자가 입을 불이익 보다 큰 경우에 한하여 취소할 수 있다고 보는 것이 일반적 견해입니다. 위법행위가 있었다고 하더라도 법을 위반한 경위․정도 및 전력이나 그 밖의 정상참작사유 등에 관하여 개별적․구체적으로 검토한 후에 허가취소처분을 행할 것인가를 결정하여야 하는 것이고 경미한 위반사항에 대하여 지나치게 과중한 제재를 과하여서는 비례원칙에 반할 위험이 큰 것입니다.

판례 역시 침익적 행정행위와 수익적 행정행위를 구별하여 침익적 행정행위의 철회는 당사자에게 유리하므로 자유롭게 철회할 수 있는 것이지만, 수익적 행정행위의 철회는 당사자에게 불리한 것이므로 위의 사유가 있어야만 철회가 가능하다고 보고 있습니다.

대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두11954 판결

판시사항

수익적 행정행위의 철회가 허용되는 경우

이른바 수익적 행정행위의 철회는 그 처분 당시 별다른 하자가 없었음에도 불구하고 사후적으로 그 효력을 상실케하는 행정행위이므로, 법령에 명시적인 규정이 있거나 행정행위의 부관으로 그 철회권이 유보되어 있는 등의 경우가 아니라면, 원래의 행정행위를 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우 등의 예외적인 경우에만 허용된다고 할 것이다.

나아가 판례는 철회사유가 있더라도 신뢰보호의 원칙, 비례의 원칙 등에 위반되면 철회가 위법하다고 봅니다.

대법원 1993. 8. 24. 선고 92누17723 판결

판결요지

[1] 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 취소하여야 할 공익상 필요와 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다.

대법원 1991. 11. 8. 선고 90누10100 판결

판시사항

건물 1,2층의 대수선허가만을 받아 개축하는 등 건축법을 위반하였으나, 위반사항이 중대하지 아니한 점 및 그 동기, 개축으로 건물의 안전도 등이 향상된 점 등을 고려하여 건축허가취소처분이 재량권의 남용에 해당한다고 본 사례

판결요지

원고가 건물 중 1,2층에 대하여 대수선허가만을 받았음에도 불구하고 그 범위를 넘어 개축하는 등 건축법을 위반하였으나, 위반사항이 중대하지 아니하며 그 동기가 경계 밖을 침범한 기존 건물의 벽을 헐어 건물을 경계선 안으로 끌어 들임에 있어 오래된 기존 건물의 안전성이 문제되어 보다 더 튼튼한 철근콘크리트조로 시공할 수밖에 없었던 점, 이와 같은 개축으로 건물의 안전도 등이 크게 향상된 점 및 그 공사비가 1억여 원이 투입된 점을 고려해 볼 때, 만약 건축허가의 취소로 건물이 철거된다면 원고가 입을 손해가 너무 크고 이는 국민경제적으로도 바람직한 일이 못되므로 피고의 건축허가취소처분은 그 재량권을 남용한 위법이 있다고 본 사례.

2. 행정청의 철회를 재량이 아닌 기속사항으로 규정한 경우(예외적)

관광진흥법

제35조(등록취소 등) ① 관할 등록기관등의 장은 관광사업의 등록등을 받거나 신고를 한 자 또는 사업계획의 승인을 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 등록등 또는 사업계획의 승인을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나 시설·운영의 개선을 명할 수 있다.

8. 제15조에 따라 사업계획의 승인을 얻은 자가 정당한 사유 없이 대통령령으로 정하는 기간 내에 착공 또는 준공을 하지 아니하거나 같은 조를 위반하여 변경승인을 얻지 아니하고 사업계획을 임의로 변경한 경우

이처럼 보통의 철회규정은 '~할 수 있다'라고 규정하여 재량사항임을 명백히 하고 있으나 예외적으로 기속사항으로 규정한 법률도 있습니다. 바로 건축법인데요

건축법

제11조 (건축허가) ⑦허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다.

1. 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우

건축법에서는 문구상 명백하게 '취소하여야 한다'라고 하여 기속적으로 규정하고 있고 이것이 위헌이 아니라는 것을 헌법재판소가 확인하였습니다.

헌재 2010. 2. 25. 2009헌바70, 판례집 22-1상, 295 [합헌]

【판시사항】

건축허가를 받은 자가 그 허가를 받은 날로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 건축허가를 필수적으로 취소하도록 규정한 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정된 것) 제11조 제7항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 건축주의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

이 사건 법률조항은 건축행위의 규제에 있어 건축물과 관련된 안전의 확보 및 위험의 방지뿐만 아니라 국토의 효율적인 이용 및 환경보전 등 다양한 공익적 고려 요소를 시의에 맞도록 합리적으로 반영하기 위한 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 건축주로 하여금 건축허가 이후 1년 이내에 공사에 필요한 제반 준비를 하여 착공하도록 유도하는 한편, 공사에 착수하지 않고 1년이 지난 후에 계속 건축을 원하는 경우에는 새로운 시점에서의 허가요건을 갖추어 다시 건축허가를 받도록 함으로써 수단의 적합성도 인정된다.

어떠신가요?^^ 이제 행정청이 행하는 철회에 대해 어느정도 느낌이 오시죠?^^