이혼 및 재산분할

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

<이혼>

가. 협의이혼

협의이혼을 하려면 다음의 요건을 갖추어야 합니다.

1. 부부간에 이혼의사가 합치되어야 합니다.

2. 이혼의사는 이혼신고서 작성 시는 물론 신고서가 수리되는 때에도 존재해야 합니다(대법원 1993. 6. 11. 선고 93므171 판결).

3. 이혼의사의 합치에는 의사능력이 필요하므로, 피성년후견인의 경우 부모 또는 성년후견인의 동의를 얻어야 합니다(「민법」 제835조 및 제808조제2항).

 

이혼안내절차와 숙려기간

협의이혼을 하려면 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내를 받아야 하고, 가정법원으로부터 필요한 경우 전문적인 지식과 경험을 갖춘 전문상담원의 상담을 받을 것을 권고 받을 수 있습니다(「민법」 제836조의2제1항).

양육할 자녀가 있는 경우에는 3개월, 그렇지 않은 경우에는 1개월의 이혼숙려기간이 지나야 이혼의사의 확인을 받을 수 있으며(「민법」 제836조의2제2항), 자녀의 양육 및 친권자의 지정에 대한 합의 또는 그에 갈음하는 가정법원의 심판을 받아야 합니다(「민법」 제836조의2제4항).

※ 다만, 폭력으로 인해 당사자 일방에게 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 이혼을 해야 할 급박한 사정이 있는 경우에 가정법원은 위 기간을 단축 또는 면제할 수 있습니다(「민법」 제836조의2제3항).

이혼신고

협의이혼은 가정법원의 확인을 받아 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」에 따라 신고해야만 이혼의 효력이 발생합니다(「민법」 제836조제1항).

 

나. 재판상 이혼

부부의 일방은 다음 어느 하나의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있습니다(「민법」 제840조).

1. 배우자에게 부정(不貞)한 행위가 있었을 경우

※‘부정한 행위’란 간통(姦通)에 이르지는 않았다 하더라도 부부의 정조의무에 충실하지 않은 것으로 인정되는 일체의 부정행위를 포함하는 보다 넓은 개념으로 파악해야 합니다(대법원 1990. 7.18. 선고 89므1115 판결).

2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기(遺棄)한 경우

※ ‘악의적 유기’란 정당한 이유 없이 동거·부양·협조의 의무를 이행하지 않는 것을 말합니다.

3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 경우

4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 경우

5. 배우자의 생사(生死)가 3년 이상 분명하지 않은 경우

6. 그 밖에 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 경우

※ “혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때”란 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말하며, 이를 판단함에 있어서 혼인계속의사의 유무, 파탄의 원인에 대한 당사자의 책임 유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장 기타 혼인관계의 제반 사정을 두루 고려해야 한다(대법원 1991. 7. 9. 선고 90므1067 판결).

 

조정절차

재판상 이혼은 나류(類) 가사소송사건으로 가정법원에 소를 제기하려면 먼저 가정법원에 조정을 신청해야 합니다(「가사소송법」 제50조제1항).

조정을 거치지 않고 소를 제기한 경우에는 조정에 회부됩니다. 다만, 공시송달에 의하지 않고는 당사자의 어느 한쪽 또는 양쪽을 소환할 수 없거나 그 사건이 조정에 회부되더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정되면 조정에 회부되지 않을 수도 있습니다(「가사소송법」 제50조제2항).

 

재판절차

해당 사건에 대한 조정을 하지 않기로 하는 결정이 있거나 조정이 성립되지 않은 경우 또는 조정에 갈음하는 결정이 이의신청에 의해 그 효력을 상실한 경우에는 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 봅니다(「가사소송법」 제49조 및 「민사조정법」 제36조).

이혼판결은 선고로서 그 효력이 생기며(「가사소송법」 제12조 및 「민사소송법」 제205조), 소를 제기한 사람은 판결이 확정된 날부터 1개월 이내에 재판의 등본과 그 확정증명서를 첨부해서 이혼신고를 해야 합니다(「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제78조 및 제58조).

 

일반적 효과

이혼으로서 혼인이 해소되고, 혼인의 존속을 전제로 했던 일체의 권리의무가 소멸하게 됩니다. 또한 혼인으로 인한 인척관계도 소멸(「민법」 제775조제1항)하며, 당사자는 재혼할 수 있습니다.

 

자녀에 대한 효과

이혼이 성립되었을 때 미성년인 자녀가 있는 경우 부모의 협의로 친권을 행사할 자를 정하고(「민법」 제836조의2제4항), 이와 별도로 그 자녀의 보호 및 양육비 등 자녀의 양육에 대한 사항을 결정해야 합니다(「민법」 제837조).

자녀를 직접 양육하지 않는 부모 일방과 자녀는 상호 면접교섭(面接交涉)할 수 있는 권리를 가집니다(「민법」 제837조의2제1항). 다만, 가정법원은 자녀의 복리를 위해 필요한 경우 당사자의 청구 또는 직권에 의해 면접교섭을 제한하거나 배제할 수 있습니다(「민법」 제837조의2제2항).

※‘면접교섭권’이란 자녀를 직접 양육하지 않는 부모 일방이 자녀와 서로 대면하고 대화할 수 있는 권리로서 편지교환, 전화, 선물교환, 주말의 숙박 등을 하는 것을 말합니다.

재산상의 효과

이혼이 성립되면 당사자는 이혼한 날부터 2년 이내에 다른 일방에게 재산분할을 청구할 수 있습니다(「민법」 제839조의2).

또한, 과실(過失) 있는 상대방에 대해 손해배상을 청구할 수 있습니다(「민법」 제843조 및 제806조).

 

 

 

<재산 분할>

우리 민법상 이혼에는 협의이혼과 재판상 이혼이 있지만 절대다수를 차지하고 있는 것은 협의이혼이다. 예전에는 당사자 사이에 이혼의사 합치만 있으면 간단히 가정법원의 확인을 받아 이혼할 수 있었지만, 2007년 민법이 개정되면서 자녀가 있는 경우 3개월, 자녀가 없는 경우 1개월의 숙려기간이 지나야만 자녀 양육사항 및 친권자 지정에 관한 협의·심판을 받을 수 있다.

 

△위자료 : 유책배우자에 대한 위자료수액을 산정함에 있어서는 유책행위에 이르게 된 경위와 정도, 혼인관계파탄의 원인과 책임, 배우자의 연령과 재산상태 등 모든 사정을 참작해 법원이 직권으로 정한다.

2010년 일년간 선고된 1심 판결을 무작위로 추출해 분석한 결과 이혼청구를 인용하면서도 위자료청구를 기각한 사건이 25% 정도로 가장 많았고, 위자료 인용액은 대부분 1000만원에서 3000만원 사이에 분포돼 있었다. 또 분할할 재산이 없는 사건의 경우에는 위자료 금액이 5000만원 이상으로 높게 책정된 경우가 많았다.

 

△재산분할 : 협의이혼 또는 재판상 이혼 후 2년이 경과되지 않은 배우자 일방, 소 제기시에는 혼인관계에 있었지만 재판상 이혼청구와 병합해 재산분할청구를 하는 배우자, 중혼상태에 있다가 혼인취소 청구가 인용되면서 부부관계가 해소되는 당사자, 사실혼 당사자는 재산분할청구를 신청할 수 있다. 그러나 중혼적 사실혼 관계에 있었거나 제3자를 상대로 하는 재산분할은 청구할 수 없다.

재산분할 대상은 원칙적으로 혼인 중 쌍방의 협력에 의해 취득한 재산으로, 혼인 중 취득한 재산이나 쌍방의 협력으로 취득한 재산(직업을 갖고 경제활동을 해 소득을 얻는 경우뿐 아니라, 내조 등에 의한 간접적인 협력도 포함) 모두 포함된다.

그렇다면 퇴직금, 연금, 스톡옵션 등 이혼 당시 구체적, 확정적 권리로써 발생하지 않은 재산적 가치는 어떻게 분할될까?

부부 중 일방이 직장에서 일하다가 퇴직해 이혼당시에 이미 퇴직금(명예퇴직금 포함)을 수령해 소지하고 있다면 청산의 대상이 된다. 반면 이혼 당시 퇴직을 하지 않아 ‘장래 시점에서 퇴직금을 수령할 수 있는 지위’에 있는 것에 불과하다면, 퇴직일과 퇴직금이 확정된 특별한 경우를 제외하고는 청산의 대상이 되지 않는다.

 

향후 수령할 퇴직연금 역시 연금수령자의 여명을 확정할 수 없으므로 이를 바로 분할대상 재산에 포함할 수는 없고, 이를 참작해 분할액수와 방법을 정하는 것이 상당하다고 보고 있다.

2008년 12월 1일부터 2009년 2월 23일까지 전국 1심법원에서 선고된 227건의 재산분할사건 판결을 분석한 결과, 절반 이상이 40~50%의 재산분할을 인정했다. 다만 혼인 전에 취득한 재산, 한쪽의 증여·상속재산, 혼인기간이 짧거나 재혼한 경우, 주식·도박으로 가산을 탕진한 경우, 분할대상 재산규모가 수억원에 달하는 경우 등에는 재산분할비율이 35% 미만으로 나타났다.

나이가 많을수록, 혼인기간이 길수록 재산분할비율이 높아지며, 미성년 자녀의 양육자로 지정되면 재산분할비율 산정에 참작된다.

반면 혼인파탄의 책임이 있는지 여부 및 정도는 재산분할비율 산정시 고려되지 않는다.

재산분할에 의한 자산이전은 증여세나 양도소득세가 부과되지 않으나, 취득세와 등록세는 부과된다.